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州委政法工作会暨全州政法队伍教育整顿总结会在昌召开

规则文化包括四个层次,依次为规则知识、规则意识、规则需要、规则习惯。

四、民主文化 现代法治与民主存在着内在关联,民主是法治的基础,法治是民主的保障,世界上 没有无民主的法治,也没有无法治的民主,民主法治化和法治民主化属于同一历史进程。正如马克思所说: 只有在集体中,个人才能获得全面发展其才能的手段,也就是说,只有在集体中才可能有个人自由。

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[3] 邓小平: 《邓小平文选》第 2 卷,北京: 人民出版社,1994 年。诚如我国宋代思想家朱熹所言: 法者,天下之理。培育理性的法治文化,还要求正确处理好法律与道德、感情、舆论的关系,不能用伦理代替法理、混淆法律与道德的界限; 不能以情感对待法治,感情用事,办关系案、人情案; 不能实行舆论审判,用舆论干预和干扰法律的执行和适用。邓小平同志树立了以理性精神支撑法治的范例。列宁也主张 宪法就是一张写着人民权利的纸。

中国社会主义法治文化根源于中华法治文明和中国特色社会主义法治建设伟大实践,摄取于全球法治文明优秀成果。胡锦涛同志曾指出:法治是以和平理性的方式解决社会矛盾的最佳途径。还有学者分析了指导性案例13号,认为该案的焦点问题的解决都是依靠目的解释方法完成的。

(24)王立民:《中国古代的律文解释与近代的刑法法条解释之比较——以〈唐律疏议〉与〈中华民国新刑法判解汇编〉为例》,《现代法学》2014年第5期。第二种宪法解释固有地存在于任何认同宪法的规范性和最高性的司法过程中,本质上是一种法律方法和司法技艺。法律论证中的规范性融贯作为一种理论层面的标准,离不开语用学依托实践对言说实践进行考察的思维和进路(32)。注释: ①宪法方面如陈征:《从第一次堕胎判决中透视德国宪法教义学》,《清华法律评论》2014年第2期。

已经有学者从模糊修辞的角度分析了刑法问题,认为模糊修辞能够保证刑法的灵活性和稳定性,具有说服功能和协调功能,但也存在着一定的负面效应(43)。(57)何然:《司法判例制度论要》,《中外法学》2014年第1期。

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(26)王志林:《中国传统法律解释的技术与意蕴——以清代典型的注释律学文本为视域》,《法学家》2014年第3期。其中对法治方式的不同理解,在官民思想和行为中造成了很多的冲撞,甚至出现了以法治的名义挫败法治的负能量。例如,有学者认为,就实践功能而言,当代法学方法论有利于为法律工作者(法官)加强自我认知、自我监督与法律适用过程中的安定性,提供科学合理的裁判方法,进而成为维护和提高司法公信力的重要保障。可以说,只有在理论和实践两个层面上并驾齐驱,才能够更加全面的凸显法律方法论对中国法学和法治的重要意义。

⑤陈柏峰:《社科法学及其功用》,《法商研究》2014年第5期。赵运锋:《以刑制罪:刑法教义学与刑事政策学相互贯通的路径选择》,《北方法学》2014年第5期。针对我国首例男男强奸案,有学者认为,该司法判决在一定程度上诠释了刑法解释的保守性命题,承认、发现刑法漏洞尤其是真正的刑法立法漏洞,然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞,而不是通过刑法解释技术来对刑法漏洞进行司法填补,是实现良法之治的基本要求,也是刑法解释的保守性所内含的基本立场(30)。谢海定认为,法教义学和社科法学的竞争关系表现在以下几个方面:基本预设的差异、法学知识科学性问题争辩、法学知识自主性问题争辩、对法治实践及道路的不同理解和偏好⑨。

依通说填补漏洞方式有二:一为透过模拟推理适用契约法规定,二为考虑个别交易情境推断假设的当事人意思。有学者认为,我国的法律方法论研究即将进入第二个发展阶段,即在关注一般理论研究的基础上,开始法律解释规则及其运用研究。

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由各种教义出发,可以大幅降低思考和操作的成本(11)。还有学者总结比较了法教义学和社科法学之争,提出了一些综合性观点。

在自身理论体系方面,法律解释、法律论证等具体法律方法的研究,也特别强调以史为鉴和案例分析,最终落脚点也是为当前的法治实践服务。其他具体的法律方法也有各自发展的特点,详述如下。5月24日,中国政法大学法理学研究所和《环球法律评论》编辑部主办的多学科背景下的法学及其方法学术研讨会中,第一单元的主题正是法学研究的方法论分野:社科法学与教义法学,具体发言主题包括法教义学与法的性质、法律教义学与法学研究的本土化、法律变革的逻辑:社科法学与教义法学的较量等。从2014年度法教义学和社科法学之争中,法律方法论可以收获良多。(32)徐梦醒:《法律论证的规范性融贯研究》,《法学论坛》2014年第6期。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在论及严格司法时明确要求加强和规范司法解释和案例指导,统一法律适用标准。

就整个刑法学研究而言,在经历了注释刑法学——刑法哲学——刑法解释学的范式转换之后,面向司法的刑法学能否将自己的研究对象定位于上述矛盾,不仅关乎理论选择,而且涉及实践取向。由于司法解释在理论上和实务上都已经有了非常丰富的研究成果,出台于2010年底的案例指导制度就更受到法学理论研究者,尤其是法律方法论研究者的高度关注。

(61)雷磊:《法律论证中的权威与正确性——兼论我国指导性案例的效力》,《法律科学》2014年第2期。(69)陆青:《论消费者保护法上的告知义务——兼评最高人民法院第17号指导性案例》,《清华法学》2014年第4期。

【关 键 词】法律方法论/法律解释/法律论证/法教义学/社科法学/案例指导 2014年,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为中国法治的持续深入发展提供了纲领性的指导方向,法律方法论的研究也不例外。这几次会议都设置了与法律方法论研究相关的单元进行研讨。

有学者认为,确定类似案件的比较点就是确定案件的争议问题是否具有同类性。还有学者从不同的视角解读了指导性案例5号,例如下位法适用的问题和行政垄断改革问题等等(70)。(44)梁上上:《异质利益衡量的公度性难题及其求解——以法律适用为场域展开》,《政法论坛》2014年第4期。(20)刘远:《面向司法的刑法学建构探析》,《法学》2014年第10期。

通过正当程序规范利益的竞争与选择过程,发挥法官主观能动性,可以获取为社会所接受的优势利益(44)。例如指导性案例18号是第一个劳动法指导性案例,就该案自身的判决理由和结论来说,多种法律解释方法的运用都能够证成其合法性与合理性。

例如,目的解释方法在指导性案例中有比较丰富的适用实践,有学者分析了指导性案例21号,认为该案例带来了一种新的可能性,即裁判思路的参照。(19)李佳欣:《刑法解释的功能性考察》,《当代法学》2014年第5期。

在2014度中,法律解释方法研究的一个突出特点是结合案例进行的研究,这也是其实践指向和作用发挥的突出表现。比之于律例适用的逻辑论证,情理参与的论证属于强化、补充逻辑论证的修辞论证(38)。

⑧雷磊:《什么是我们所认同的法教义学》,《光明日报》2014年8月13日,第16版。通过把法律作为修辞以改造传统的政法思维,使人们的判断与决策更加接近法治理想(52)。在法治建设中应该做到:把逻辑规则当成法律思维的组成部分,从而固化法律的意义。(53)陈金钊:《运用法治方式提升国家治理能力》,《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2014年第5期。

其性质可以定位为最高人民法院以案例解释法律的形式,基于形式正义的同案同判构成了指导性案例具有事实约束力的作用原理(62)。通过法治方式的实施可以减少以法律名义出现的乱象,实现国家治理体系的现代化,保障社会的长期稳定与繁荣。

因此,法官在适用任意性规范时,需要多从保护不足的角度出发,对任意性规范进行合宪性解释,对保护不足的漏洞予以填补(46)。同时法律方法对司法道德性的维护也极为重要。

如雷磊认为,法教义学坚持对于法律事业的内在态度,是一种典型的法学内的法学。刘敏:《论法教义学的体系化功能——以民法为中心》,《西南政法大学学报》2014年第1期。

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